http://zhao.hplaw.cn/index.php 1 、对受让方经营范围及土地用途的要求        农村土地承包经营权的流转要求受让方具有农业生产经营的能力，且流转土地须用于农业用途。因此，通过承包经营权流转取得的农村土地使用权用途单一，无法满足工业、商业、旅游等经营性项目的建设需求。通过承包经营权流转的土地一旦被受让方用于非农用途，可能因违法使用而被收回并将被处以行政罚款。       备注： 农业用途以外的其他经营项目可通过招拍挂等公开方式取得流转的集体建设用地使用权，也可通过招拍挂或协商方式取得“四荒”土地的承包权。   2 、对流转期限的要求        农村土地承包经营权的流转期限不得超出承包期的剩余期限，超出的部分无效。《农村土地承包法》对于农户的家庭承包期限有明确规定，耕地的承包期一般不超过三十年，草地的承包期一般不超过五十年，林地的承包期一般不超过七十年。若流转合同约定了长于剩余承包期限的流转期限，超出的期限得不到法律的保护。 3 、流转合同的效力             （ 1 ）任何组织或个人强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的，流转合同可能因承包方的请求被确认无效。承包方向发包方出具土地流转委托书的，发包方可代为签订《农村土地承包经营权流转合同》。因此，受让方要么选择与承包方本人签订流转合同，发包方代为签订流转合同的，应要求其出具承包方签发的授权委托书。         （ 2 ）以转让方式流转土地承包经营权的，应当事先经发包方同意，未经发包方同意的，流转合同可能被确认无效。因此，受让方应要求承包方提供该流转经过发包方同意的证明文件。         备注： 以转包、出租、互换等方式流转土地承包经营权的，法律只规定应报发包方备案，发包方若以该流转未报其备案为由请求确认无效的，将不获支持。        （ 3 ）签订《农村土地承包经营权流转合同》之前，受让方应要求承包方出示土地承包经营权证、林权证等证书，一旦承包方没有依法取得土地承包经营权证，与之签订的《农村土地承包经营权流转合同》就可能因为发包方的请求而被法院确认为无效。         提示： 受让方欲通过承包经营权的流转取得成片土地的使用权，建议委托律师对流转用地的可行性及上述影响流转合同效力的事项进行商务调查并出具专业报告。         4 、流转土地在流转期限内被依法征收，受让方可获得哪些补偿？        流转土地上的青苗由受让方实际投入，除流转合同另有约定外，受让方可获得青苗补偿费；由受让方所有的地上附着物，除流转合同另有约定外，受让方可获得附着物的补偿费；土地补偿费及安置补助费应由承包方享有。         5 、争议解决方式       因签订或履行流转合同所发生的争议，协商处理不成的，承包方、受让方可向村民委员会、乡镇人民政府请求调解，也可向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。调解或仲裁并非此类争议的前置程序，不能就争议的事项作出终局认定，当事人可以直接向人民法院提请诉讼，以此减轻程序负担。        6 、农村土地承包经营权流转的法律适用：       《中华人民共和国农村土地承包法》       《中华人民共和国土地管理法》       《农村土地承包经营权流转管理办法》       《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=939 Tue, 25 May 2010 01:01:18 -0700     近期代理的几个案件在诉讼或仲裁进程中都遇到了小插曲，就对方代理人不尊重程序的作法我颇有些微词，于是提出了程序异议、发表了力挺程序正义的意见。法庭与仲裁庭显然都乐意尊重我表达异议的权利，但他们不约而同地认为程序瑕疵无关痛痒、只要是为了保障实体正义一定幅度的程序变通都是可为的，于是出现了这些让法律匪夷所思却让我司空见惯的结果：举证期限外提交的证据可以毫无障碍的参加质证，已经提交并送达的自认陈述或证据可以随时撤回，抗辩主张可以在开庭后任意提出。         由于中国的程序法不够严密也不够精细，人为的程序变通大有拳脚空间。目前司法普遍认为只要是与案件基本事实有关联的证据，无论是否超过举证期限提交，满足“真实性”、“合法性”、“关联性”要求即可作为认定案件事实的证据使用。同时，司法解释也创设了很多补救“过期证据”的妙招，例如简易程序转普通程序后补足举证期限、追加第三人后重新指定举证期限、宽泛适用的新证据等等，都足以使“过期证据”复活，如此一来，举证期限的规定形同虚设。如果我恰好是那位因过失没能在举证期限内提交重要证据的当事人，对于明察秋毫的中国法院重新将过期证据纳入质证的变通作法，我当然要欢呼雀跃、感恩戴德；但如果我不幸是那位严格按照举证期限提交证据的当事人，却还要忍受因对方的“过期证据”所引发的反复无常的举证、开庭，那真是倒了八辈子大霉。     既然程序可变通可不变通，当事人将很可能受到差别的对待。与裁判人员两情（心情和交情）相悦的当事人，则可过期举证，也可随时撤回不利的自认或证据，更可庭后反复提出新的抗辩主张；与裁判人员两情不悦的当事人要谨小慎微了，请严格按照程序规则提交证据或提出抗辩主张，否则铁面无私的法律将会把你的证据或主张拒之门外。这样一假设，我甚至有些怀念以前没有举证期限的时代，判决之前当事人都可以提交证据，你方可以证据突袭，我方也可以证据突袭，甚至任何一方都可以把重要证据捂在被窝里，算准下判前最后一刻钟提交煞得对方人仰马翻，虽然此举显然浪费了司法资源，但至少对当事人而言机会是均等的。         实体正义优先的理念在中国司法史上由来已久、固若金汤，历经三十年悲壮深沉、亦步亦趋的司法改革，程序正义中国化的结果就成了现在这般似有似无的模样。当然，我必须得承认三十年司法改革所取得的成果——“程序正义”观念从无到有的质的飞跃，紧接着期待量的突破——“程序正义”的观念深入人心，程序参与者对违反程序的行为深恶痛绝，程序违反者将自食权利丧失的恶果。虽然不知道量变的那一天何时会出现，我还是抱着美好的宏愿，遥祝“程序正义”的观念坚定不移地沿着中国特色社会主义道路奋勇前进。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=825 Wed, 16 Sep 2009 21:30:15 -0700 租赁合同效力的认定     合同效力的认定对促进房屋租赁市场发展，维护房屋租赁市场交易秩序稳定意义重大。司法解释在准确判断相关法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定基础上，确定了认定合同效力的原则：一是限定无效合同的范围。司法解释仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。二是对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第 52 条规定的无效情形，就认定合同有效。   无效合同支付使用费是返还财产     合同无效后，承租人支付占有房屋期间的使用费，是返还依无效合同取得的财产的一种方式。依照无效合同的处理原则，承租人应返还依无效合同取得的财产，包括占有租赁的房屋和实际占有房屋所获取的占有利益。占有利益为无形财产，承租人只能采用折价补偿的方式，即支付房屋使用费予以返还。对于房屋使用费按照何种标准确定，考虑到实践中存在因房屋质量问题或其他原因影响承租人使用房屋的情形，完全参照合同约定的租金标准确定承租人支付使用费可能与其获取的占有利益不符，有失公平，因此规定“当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，将是否支持的裁量权交由人民法院，根据承租人对房屋的实际使用状况确定是否参照、如何参照合同约定的租金标准确定占有使用费。 适用不同民法理论处理装修问题              房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题，解释在吸收各级人民法院和学术界意见基础上，确立了处理此类纠纷的规则：承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任；承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则。 　　一是，对附合和未形成附合的装饰装修物分别适用不同的处理规则。未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权；已形成附合的装饰装修物区分合同无效、合同有效解除、合同履行期限届满情形，适用不同的处理规则。 　　二是，出租人是否对承租人的装饰装修进行补偿、如何补偿，要区分不同情况。合同无效时，出租人同意利用的装饰装修，基于不当得利对承租人进行补偿；不同意利用的，装饰装修的现值损失作为无效合同的损失，由双方按照过错承担；合同解除，由导致合同解除的违约方承担装饰装修残值损失。在双方均无过错的情形下，由双方依照公平原则分担装饰装修残值损失；需要注意的是，合同解除时，如果出租人同意利用承租人装饰装修的，仍需基于不当得利对承租人予以补偿；合同履行期限届满，出租人取得附合装饰装修物无需补偿。 依法保护承租人优先购买权     解释规定的是“承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效”，而不是规定在任何情形下，承租人均不得主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。 　　优先购买权纠纷一直是审判实践中的难点。承租人优先购买权性质的认定，是解决该难点首要面临的问题。 2007 年 10 月 1 日起施行的物权法，并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。最高人民法院废止了《〈民法通则〉适用意见》第 118 条规定，就是基于该条规定与物权法规定相冲突。本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 承租人主张优先购买权有四种例外              解释第 24 条规定了承租人优先购买权行使的四种例外情形： 　　房屋共有人行使优先购买权的。法律设定共有人具有优先购买权，宗旨是简化物权关系，维护共有关系的稳定性，充分发挥物的用益价值，从利益衡量的角度考量，应当优先保护共有人的购买权。 　　出租人将房屋出卖给近亲属情形。亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。 　　出租人履行告知义务后，承租人在 15 日内未明确表示愿意购买的。本项是对合同法第 230 条规定的进一步细化。从权利义务对等的角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租人所有者权益受到损害。因此，本项将承租人接到通知后 15 日，作为行使优先购买权的合理期限，逾期视为承租人放弃优先购买权。 　　购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。物权法第 106 条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=815 Fri, 04 Sep 2009 12:32:29 -0700 推荐理由：不可多得的好文章，将律师必备的执业素养娓娓道来；沙和尚与律师，一个是脍炙人口的虚幻人物，一个是褒贬不一的真实职业，看似无关的两极事物被蔺律师诙谐轻松的妙笔擦出了惊喜的火花。转帖至此，以飨同道中人。 这个话题要从王小丫主持的一期开心辞典说起。我看到的这期开心辞典是在2009年7月19日的上午播出的。不晓得这期节目是央视的首播还是重播，反正当期节目请到的答题嘉宾是全世界最出名的三位“师兄弟”——孙悟空的扮演者六小龄童、猪八戒的扮演者马德华和沙和尚的扮演者刘大刚。节目中，主考官王小丫给沙和尚刘大刚出了一道题，题干是：根据沙和尚的性格特征，沙和尚适合从事以下哪些工作？备选答案有三个：A律师，B网络工程师，C文秘。在沙和尚琢磨的空隙里，主考官王小丫不忘了提示刘大刚老师“沙和尚吃苦耐劳，勇挑重担，像他这样的性格，适合从事哪种工作？”沙和尚刘大刚老师经过逐项衡量，首先排除了A。“律师不行，沙和尚他不爱说话”刘大刚说，“网络工程师也要跟人交流，也得说话，这个也不行。……我选C吧，文秘”当然啦，沙和尚刘大刚的选择是符合主考官或者说出题者的意愿的。“您的答案是——正确的！”主考官王小丫伸出大拇指给沙和尚刘大刚老师做了个正确的动作。接下来节目继续进行，最后好像就是沙和尚得了第一，孙悟空闹了个倒数第一。开心辞典本来是搞来让大家开心的，谁第一谁第二并不重要。大多数观众看了之后，笑一笑，也就忘到九霄云外了。但主持人王小丫给刘大刚出的这道沙和尚不适合做律师的题倒让我如鲠在喉，过目不忘。     那么，沙和尚就真的不适合做律师吗？或者说，做律师的就不需要沙和尚式的性格特征吗？我看未必。相反，那些认为沙和尚不适合做律师的想法，在相当程度上代表了公众对律师的误解。要讨论这个问题，我们不妨从沙和尚的性格特征和做律师必备的某些特征说起。     沙和尚本名沙僧，法名悟净，人称沙和尚。原本是天宫玉皇大帝的卷帘大将，因打破了琉璃盏，触犯天条，被贬出天界，在人间流沙河兴风作浪。他武艺高强，不畏强敌，懂得地煞十八般变化。经南海观世音菩萨点化，拜唐僧为师，与孙悟空、猪八戒一起保护唐僧西天取经。沙和尚淳朴憨厚，忠心耿耿，他既不象孙悟空那么叛逆，也不象猪八戒那样好吃懒做、贪恋女色。沙和尚自从放弃妖怪的身份起，他就一心跟着唐僧，正直无私，忠心不二，任劳任怨，谨守佛门戒律，取经后被封为金身罗汉。     从主考官王小丫的出的题目来看，沙和尚的这些性格基本上是符合《西游记》中的描述的。但既然有了这样忠心耿耿、正直无私、任劳任怨、谨守戒律的性格特征，为什么就不能做律师呢？很显然，出题者是认为做律师不需要这样的性格的。或者说，至少出题者认为做律师的要能言善辩、滔滔不绝、花言巧语、巧舌如簧、诡计多端、华而不实……总之，这样的工作不适合任劳任怨正直无私又不怎么爱说话的沙和尚。而这，正是出题者或者说大多数人对律师形象的误解或曲解。可以说，沙和尚的上述性格，不但很适合做律师，甚至说，这些性格是一个合格律师不可或缺的。     先说忠心耿耿。我们知道，律师所从事的工作，无论是诉讼业务，还是非诉讼业务，都是为了委托人的利益而工作的。律师之所以有权利在法庭上雄辩滔滔，在谈判桌前讨价还价，这些都来源于委托人的授权。“受人之托，忠人之事”这几乎是每一个律师都要时刻铭记在心的。委托人将本属于自己的事情委托律师去办理，看中的就是律师的专业素质，律师当然要忠心耿耿的执行委托人的授权。在法律的范围内最大限度的维护委托人的利益。所以说，律师之于委托人而言，当然需要忠心耿耿的性格。相反，如果律师接受了委托人的授权，代理委托人处理某些法律事务，为了律师个人的利益，动不动就想着半途而废，回高老庄做上门女婿，或者回花果山当山大王，那才是做律师致命的性格缺陷呢。我记得很小的时候偶然看到过一个不是很完整的译制片，讲的是一个律师出卖了他的当事人。多年之后，这个当事人对律师进行了疯狂的报复……如果这位律师具备了沙和尚忠心耿耿的性格，那样的悲剧就不会发生。可见，沙和尚具备了忠心耿耿的性格，实在是做律师的好材料。     再说正直无私。毫无疑问，这当然是做律师应该必备的。一个律师，首先要有正直的品格。要有原始的悲悯情怀和现代法治理念下的嫉恶如仇。律师要按照法律的规则明辨是非，去伪存真。律师要心怀追求正义的理想——尽管这样的正义常常不在我们手中。沙和尚一心向佛，对取经忠心不二，不达目的不罢休，在唐僧的三个徒弟中，孙悟空提过散伙，而其他也确实跑回了花果山，猪八戒张罗过分行李，只有沙和尚从来没有提过半途而废。可以说，沙和尚的这种孜孜以求的精神很向律师在攻克一个艰难的案子。我想，那些打行政诉讼官司的律师，应该更有感触吧。     任劳任怨。很多人可能认为这个性格与律师无缘了。为什么呢？诚如上文所提到的，为数不少的人误以为律师只是站在法庭上，滔滔不绝的讲一通，然后剩下的工作就是数钱了。我的一些朋友就经常对我说，你们做律师的真好啊，讲讲话，就赚钱了。其实不然，律师的工作，在多数情况下，并非讲讲话那么简单。律师要下农田、跑企业，要辛辛苦苦的去取证，要孜孜不倦的埋头苦干，要深更半夜的开车跑高速、要马不停蹄的奔走，要在冰天雪地里挨饿受冻，要是不是面临生死威胁，要看权力机关的脸色，要忙得一整天顾不得喝一口水，要累得每天睡眠不到三五个小时……这些，只有从事律师职业的人才能感同身受。说到这里，我讲一个例子，前几年有一个很优秀的毕业生到我这里来工作。他打算从事律师职业。他在我这里干了大概一个多月的时间，我问他的感受如何。他说：“高考都没有这么累！”后来他去了另外的城市，据说选择在企业做法律工作了。在律师所工作比高考还累，这就可以看出做律师是十分辛苦的工作。有的时候，累极了，真感觉自己做律师和建筑工人没什么两样。并不像公众认为的那样，上嘴唇一碰下嘴唇，钞票就进了律师的口袋了。我曾经我常常以自己的经历告诉实习生和我的助手，做律师，要有好的脑力，还要有好的体力。     可见，忠心耿耿、正直无私、任劳任怨这些性格特征都适合律师。而且，这些品格是一个优秀律师所必备的。看来，说沙和尚不适合做律师，剩下的唯一看似合理的理由就是沙和尚“话不多”的性格特点了。那么，沙和尚的这个特点到底是不是做律师致命的缺陷呢？或者说，话不多的人就真的不适合做律师吗？答案当然不是。我前几天在等人的空隙里，从车上的收音机里听到一段讲座。我不知道那个讲座到底是什么人讲的，但根据内容，知道是讲给企业家听的。讲座的主讲者说，根据统计，凡是从事演讲的人，小时候大多不是很爱讲话的人。我无从判断他的话究竟有多大的可信度。但就我个人而言，这似乎是正确的。不要说很小的时候，就是在读大学时，我甚至无法在公众场合作一次完整的演讲。印象最深刻的是，我的老师出了一本书，要我在一个会议上介绍这本书。我居然把24万字的书，说成了两万四千字。而自己却全然不知。有人可能会说，这样的情况是极个别的，不能代表大多数。     那么好，我们就回到沙和尚的“话不多”的性格上来，分析一下，沙和尚的这个性格到底适不适合做律师。据《西游记》，沙和尚确实话不是很多。他既不像唐僧那样啰里巴嗦，也不像孙悟空那样处处争先，当然也不像猪八戒那样满腹牢骚。但他不说则已，一说惊人。他的话虽少，但却充满了对别人的体贴、尊重、谅解，承担了调和各种关系定纷止争的重任。比如，《西游记》第七十二回，写到唐僧看到春光明媚小桥流水炊烟袅袅的情景后，突发亲自化斋的想法。唐僧道：“平日间一望无边无际，你们没远没近的去化斋，今日人家逼近，可以叫应，也让我去化一个来。”孙悟空说：“你要吃斋，我自去化。俗语云：‘一日为师，终身为父。’岂有为弟子者高坐，教师父去化斋之理？”猪八戒也不赞成，说：“古书云：‘有事弟子服其劳。’等我老猪去。”唯沙和尚在旁笑道：“师兄，不必多讲。师父的心情如此，不必违拗。若恼了他，就化将斋来，他也不吃。”虽然是化斋这样的小事，却足见沙和尚居中调和的能力。这种能力如果放在律师身上，估计百分之八九十的案子都能够调解成功。法官自然欣赏有加。再比如，“镇海寺心猿知怪”，孙悟空中了地涌夫人的分身计，回来不见了唐僧，竟将一腔怒火发到猪八戒与沙和尚身上。也不论好歹，捞起棍来一顿打，悟空且打且道：“打死你们！打死你们！”沙僧近前跪下道：“兄长，我知道了。想你要打杀我两个，也不去救师父，径自回家去哩。”悟空道：“我打杀你两个，我自去救他!”沙僧笑道：“兄长说那里话！无我两个，真是‘单丝不线，孤掌难鸣。’兄啊，这行囊、马匹，谁与看顾？宁学管鲍分金，休仿孙庞斗智。自古道：‘打虎还得亲兄弟，上阵须教父子兵。’望兄长且饶打。待天明和你同心戮力，寻师去也。”一席话说得孙悟空怒气全消。话虽不多，但句句说在了点子上。而且又是那么有理、有利、有节，字字珠玑，柔中有刚，让即便暴躁如悟空者，听了也不得不心悦诚服。试想，哪个律师有这般好嘴法，有如此高超的劝和能力，定纷止争，岂不轻松搞定。尤其是在全国上下提倡“三个至上”，大搞调解的当下，要是沙和尚来做律师，或者把全国的律师法官都培养成沙和尚，那势必天下一片和谐的了！再比如，猪八戒动辄闹“散伙”。孙悟空一听就恼火，开口便骂，举棒就打，以至兄弟不睦。但沙和尚却总是抓住猪八戒愚笨呆直而又自尊心很强这一特点，把自己放在当事人的位置，款款而劝。“二哥，你和我一般，拙口钝腮，不要惹大哥热擦。且自换肩磨担，终须有日成功也。”这样的话，言语不多，孙悟空听了固然感到舒服，猪八戒听了也比较容易接受。从而消弭了可能引起的纠葛。既照顾了孙悟空的面子，又兼顾了猪八戒的情绪，既顾全西天取经的大局，又团结了工作班子，可谓一举多得。如果律师有沙和尚这样言简意赅言之有物的说话技巧，试问，又有什么样的纠纷不能解决呢？     可见，做律师的不一定话多，也不一定要像普通民众想象的那样滔滔不绝。发表辩护意见也好，做法庭辩论也罢，关键是要把话说到点子上。话虽不多，但句句言之有物，不罗嗦，不乱讲，自己的当事人听着佩服，对手听着折服，法官听着也舒服。这样的律师才是好律师。相反，一句话翻来覆去颠三倒四的说来讲去，车轱辘话废话连篇，漫无边际满嘴跑火车，自己都不知道自己的话是说给谁听的，对手在看着你笑，法官在听着打瞌睡，自己的当事人都觉得不知所云，像唐僧一样“你妈贵姓”的啰里巴嗦，那才是做律师致命的缺陷呢？     况且，以上所述仅仅是针对一般情形而言。要说个别情况，身在律师行业的人，尤其是做了多年律师的人可能都知道，有些情况下，律师费尽九牛二虎之力，好不容易找到了对自己当事人有力的证据。法庭上，律师谨慎的质证，认真的辩论，本以为正常情况下可以获得预期的结果，但案子判出来，结果可能大相径庭。有时候，律师的千般努力，律师的滔滔言辞，律师的万言代理词，对都不如一个电话管用。当然，更有些时候，律师的这些功夫都被孔方兄击的粉碎。在这样的情况下，律师基本上不用说什么话，官司照样打的赢。说到这里，我记起一位律师朋友给我讲的一个他亲自经办的案子。当时他代理离婚案件的女方。案子的结果迟迟出不来，法官打了N次电话给女方的代理律师，说案子怎样怎样的难判。律师可能当时太年轻，没有领会法官的真正目的，就在电话中和法官辩论，说按照哪个规定，这个案子应该如何如何。后来，案子的结果出来了，女方获得胜诉，达到了她要的目的。律师把判决书拿给女方，同时向女方表示自己的代理很成功，法官打了几次电话与自己探讨有关法律问题，自己如何如何说服了法官……律师的话还没有说完，这位因经常陪异性出国旅游而被丈夫起诉离婚、长相非常出众的女子实在听不下去了，打断律师说：还说！要不是我亲自出马，陪他吃饭唱歌……能有这样的结果？！如此看来，别说沙和尚了，就是那极少开口的白龙马，也是可以做律师的。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=783 Fri, 24 Jul 2009 16:32:43 -0700 三、四大金融资产管理公司以外的债权人，在全国性媒体上，或者在债务人所在地报纸等媒体上刊登公告，催促债务人履行债务是否可以引起诉讼时效中断？   　最高人民法院法释（2001）12号、法函（2002）3号等司法解释先后规定，四大金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让公告或者发布催收公告，可以作为诉讼时效中断的证据。但对其他债权人以在报纸上刊登公告的方式催促债务人履行债务，能否引起诉讼时效中断，没有明确，司法实践对此也有分歧意见。   　否定的观点认为，通过在报纸上刊登公告的方式向债务人主张债权，无法保证债权人的主张可以到达债务人，因此，刊登公告的行为不能引起诉讼时效中断。而最高人民法院相关司法解释专门针对四大金融资产管理公司作出，不应适用于一般债权人。   　肯定的观点则认为，债权人通过刊登公告的方式要求债务人履行债务，表明债权人在积极行使权利，并且这种催收方法并无不当。最高人民法院关于四大金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让公告或者发布催收公告可以作为诉讼时效中断的证据的司法解释，肯定了通过报纸公告催收债务行为的合法性，对其他债权人同样适用。   　笔者赞同上述肯定的观点。   　1.债权人通过在报纸上刊登公告方式主张债权，表明债权人并没有怠于行使其债权。由于通过报纸刊登公告的方式主张债权成本很高，手续烦琐，一般情况下，只有债务人地址变更、下落不明等以至于债权人无法直接向其主张权利时，债权人迫不得已才会采取这种方式。在债务人下落不明，债权人难以向其主张权利时，还强求债权人必须以确保可以到达债务人的方式主张权利，对债权人显失公平。   　在民事诉讼中，在当事人下落不明，无法送达诉讼文书的情况下，法院可以公告方式送达。诉讼中的送达，关系到当事人诉讼权利的保护，无疑非常严格。而债权人主张权利的方式，并不对债务人的权利产生实质性影响，对权利人主张权利的方式也不应规定得比诉讼程序中的送达更严格。   　2.对权利人主张权利的方式要求过分苛刻，将助长债务人逃债的不良风气。目前，我国社会经济活动中诚信缺失，债权人讨债难已成为普遍的社会问题。如对债权人主张权利的方式要求过分苛刻，不仅增加了交易的成本，而且会变相助长债务人想方设法逃废债务的不良风气，不利于维护正常的经济秩序。我国诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，促进社会经济流转，本身是以牺牲公平为代价追求效率，逃废债务行为的泛滥必将时效制度的效率价值破坏殆尽。   　3.承认公告催收的效力，有利于督促债务人及时履行债务和促进社会诚信。通过媒体催收债务，将债务人不诚信的赖债行为公之于众，有利于形成舆论监督，督促债务人履行债务，也有助于社会诚信体系的建立。   　4.否定公告催收债务作为中断时效证据的做法违背了法律面前人人平等的宪法原则。最高人民法院关于四大金融资产管理公司在报纸上刊登具有催收债权内容的公告可以作为诉讼时效中断的证据的司法解释，虽然针对的是四大金融资产管理公司的催收行为，但司法解释作为法律渊源，具有普遍适用性。上述司法解释，认可了在报纸刊登公告的方式可以作为诉讼时效中断的证据。因此，在其他相同情形中，也应作出同样的判断。认为只有四大金融资产管理公司所刊登催收债权公告才能作为诉讼时效中断的证据，其他情况并不适用的观点，无疑是赋予四大金融资产管理公司法律特权，违背了法律面前人人平等的宪法原则，也与市场经济条件下市场主体的法律地位平等的基本要求背道而驰。   　但应明确的是，四大资产公司案件仅指担保法生效之前的合同行为，担保法生效之后的合同行为应当适用半年除斥期间与二年诉讼时效的规定，超过除斥期间或诉讼时效的，即使公示催告，也不能产生诉讼时效中断或再生的效果，除非担保人自愿履行债务。   　四、债权人提供邮政部门出具的邮件、电报收据，以主张其通过邮寄、电报的方式向债务人催收债务问题   　司法实践中，经常有当事人为证明其曾向债务人主张权利，提供邮政部门出具的邮寄、电报收据，主张其通过邮寄、电报方式向债务人催收债务，但又无法提供证据证明债务人已经收到邮件或电报。该证据效力如何认定，能否作为认定时效中断的依据，法律没有明确，实践中争议很大。对于这个问题的处理存在四种认识：（1）认为可以认定债权人向债务人主张了权利，引起诉讼时效的中断。（2）认为债权人的举证产生举证责任转移的法律后果，如果债务人不能举证证明邮件电报上没有催收债务内容，则应认定债权人已向债务人主张了权利，引起诉讼时效中断；如债务人举证证明债权人的邮件或电报不存在催收内容，则不发生诉讼时效中断的法律效力。（3）债权人既没有举证证明债务人收到邮件或电报，也不能举证证明邮件或电报内容，按照“谁主张，谁举证”原则，应认定债权人举证不足，不能作为认定时效中断的证据。（4）债权人向债务人电报、信件催收，不等于向保证人催收，因担保法规定，主债务诉讼时效中断，连带责任担保的诉讼时效不中断，故仅以债权人的举证即可证明是否导致对担保人的诉讼时效的中断。   　以上问题，既涉及实体法上对债权人主张权利行为的界定，也涉及到程序法上举证责任分配、证据的证明力。我们赞同第二种观点。如果将邮局出具的收据证据效力绝对化，违反了证明规则。从证据效力的角度分析，邮局出具的收据，并非是证明债权人的邮寄或电报内容的直接证据，而是间接证据。这种间接证据具有推定的证明力。所谓推定的证明力，是指首先承认它是真实的，但同时允许另外一方提出相反的证据推翻它。如果另一方向法庭举出了充足的证据，足以证明真实的事实与证据上的相反，这时就推翻了这个证据；如果另一方当事人提不出充分的证据，不能否定它的效力，法院就采纳它。这种证据只能产生举证责任转移的后果，只有在对方不能举证推翻该证据的情况下才能由其承担举证不能的法律后果，推定举证人的主张成立。所以证据链才能证明待证事实。   　第三种情形不仅对债权人要求过于苛刻，同时也违背了举证责任分配中的近距离原则。债权人通过邮寄或电报方式向债务人催收债权，表明债权人积极主张自己的权利。在正常情况下，邮件和电报应可以到达债务人，即使无法到达债务人，责任也不在于债权人，不应由债权人承担不能到达的法律后果。而且，从概率判断，债务人收到催收邮件或电报的可能性远远大于没有收到邮件或电报的可能性。   　另外，债权人将邮件或电报发出后，在正常情况下将由债务人收取，债务人作为该证据的持有人，根据举证责任分配规则中的近距离原则，也应由其对邮件和电报的内容负举证责任，而不能强求债权人对由债务人持有证据的内容进行举证。   　实践中确实有债务人地址变更、名称变更、邮寄不到，邮政部门将邮件退还，并有退件说明的情形，对此，不能认定对债务人的催收有效。应当由债权人进一步确认债务人、担保人地址等信息的基础上重新催收。   　综合以上几方面的理由，如果债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报收据以主张其通过邮寄、电报的方式向债务人催收债务的，可以产生举证责任的转移，应由对方举证证明该邮件或电报的内容并非催收债权。如果债务人不能举证，应承担举证不能的后果，推定邮件或电报内容为催收债权。   　实际上，只要债权人提供了相关证据，即应认定催收有效。而对连带保证人的催收，只能是直接催收，不能认为向债务人催收就等于向连带保证人催收，故债权人向债务人的催收不能引起对连带保证人催收的诉讼时效中断。而一般保证中，保证人处于第二债务人的地位，向债务人催收即等于向保证人催收，不因未向保证人直接催收而超过诉讼时效。   　五、债权、债务转移与债务加入对诉讼时效中断的影响   　《诉讼时效司法解释》第十九条第一款规定，“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断”。第二款规定，“债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断”。债务转移与债务加入均会对诉讼时效中断产生实质性影响。主要争议问题在于诉讼时效中断时间点的确认上。   　（一）关于债权转让对诉讼时效中断的影响   　根据《诉讼时效司法解释》第十九条第一款规定，债权人转让债权应当及时通知债务人，并在通知时导致诉讼时效中断。该司法解释稿起草过程中，曾有意见提出，债权人转让债权时，只有明确提出有债权催讨意思表示的，才导致诉讼时效的中断；亦即如果债权人仅仅是转让债权，如果没有明确催收，那么，诉讼时效不能中断，而应连续计算。在司法解释稿提交最高法院审判委员会讨论时，大家普遍认为不应对债权人催讨债权的意思表示的表述过于严苛，只要是书面、口头转让债权能够证明的，应当导致债权催讨的诉讼时效中断。笔者曾见一案例评析，认为“李某将其对张某的合同债权在债务清偿到期后转让给王某，债权转让协议并未明确约定催收债务的意思内容，不会发生时效中断的效果。王某向张某主张债权的时效应受原债权时效约束，即从2004年8月1日起算至2006年7月31日止。王某于2005年9月11日转让债权之后的2007年9月3日向法院起诉，已超过诉讼时效，法院应判决驳回王某的起诉”。文中所述观点不当。因为，债权转让时，债务人已经知道谁是合法的债权人，应当明确应向谁偿还债务，不能因为债权转让协议没有催收内容，所以该时效不中断。而实践中，如果把债权人的意思表示均局限于主动性、明确性的意思表达，是对债权人过于苛刻的行为，与重在保护债权人合法权益的立法精神是相悖的。故上述案例的处理应当认定王某的起诉没有超过诉讼时效，应当受到法律的保护。   　（二）关于债务转移对诉讼时效中断的影响   　根据法律规定，债务人转移债务，必须经过债权人同意，应当由债权人、债务人、新债务人签署三方协议，否则，很难认定债务转移有效成立。因而，该协议签署时间应当被认定为诉讼时效中断的时间。实务中，也有不少是债务人与新债务人签署协议后，交给债权人的；还有新债务人以自己名义向债权人明确表示，该债务已经转让给新债务人，只要债权人表示认可，或者在约定、合理期限内债权人没有作出相反意思表示的，该债务转让行为应当认定已经成立并生效。所以，在债务转移、转让的场合，关键要看债权人的态度，债权人明确表示同意或者没有提出反对意见的，那么，债务转让协议应当认定为有效。新的债务人应当依照约定或者承诺，向债权人偿还债务，诉讼时效从债务明确转让时中断；如果协议明确约定以债权人同意为准的，则从债权人明确同意时起诉讼时效中断。   　（三）债务加入对诉讼时效中断的影响   　债务加入亦称为债务承担，是近年来一种新的债务承担方式，即由第三人协助债务人偿还债务，或由第三人在一定期间、一定额度内承担债务。根据《诉讼时效司法解释》第十九条第二款之规定，只要该笔债务原债务人仍然认可，那么，诉讼时效从债务承担协议达成时中断。司法实践中存在这样几种认识：一种观点认为第三人向债权人作出债务承担意思表示的时间为诉讼时效中断点；第二种观点认为应以债权人同意的日期为诉讼时效的中断点。认为债权人不同意债务加入的，或者第三人根本未履行的，债务加入就没有任何意义，诉讼时效应当连续计算。   　当然，我们探讨的主要范围应当是债权人同意的情况，以及债务人承认债务的情况下，如果债务人不同意或者不承认债务，根本就不会存在债务加入的情形。不论是债务人与第三人一起作出承担债务的意思表示，还是第三人单方向债权人作出愿意承担债务的意思表示，应当是成立、有效的，才可能发生诉讼时效中断的效果，中断日期应当以书面作出债务承担意思表示的日期为准。   　另外，司法解释起草过程中曾有一种担心，即认为第三人向债权人作出债务承担的承诺表示，可能发生债权人与第三人串通损害债务人合法权益的情形。对此，我们认为应当澄清这样一个问题：同意承担债务人应当是债务人的关联性企业，或者经济上往来密切的盟友、业务伙伴，或者是有相应对价的风险承担者，否则，一般来说社会上随便一个公司、企业是不可能代替别人承担债务的。因而，审查债务加入实质上的真实性是必要的，需要由债权人提出有说服力的证据加以证明。(作者：最高人民法院民二庭) 来源：人民法院报 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=760 Wed, 01 Jul 2009 15:33:58 -0700 诉讼时效中断是指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。我国民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”该条规定了引起诉讼时效中断的三种事由：权利人向对方提出要求履行义务；义务人同意履行义务；权利人提起诉讼。   　在上述引起诉讼时效中断的三种事由中，如何认定当事人提出的要求以及当事人应如何举证，是司法实践中经常遇到的难题。而对于诉讼时效中断的问题，各地做法不一。   　笔者以为，判断权利人主张权利的行为是否能够引起诉讼时效的中断，应注意这样三个原则：一是主张权利的方式不限，包括合法与不合法的；二是主张权利的意思表示要向特定的相对人发出；三是主张权利的意思表示要传达到该特定的相对人。     权利人主张权利的行为主要表现为：   　1.公告     该主张权利的方式仅适用于特殊主体（现仅指四家金融资产管理公司）和特定的事项。一般主体和非特定的事项以公告方式主张权利的，不能起到中断诉讼时效的法律效果。   　2.公证     司法部司发函（1994）055号规定，“公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据”，“只有当‘有相反证据足以推翻公证证明’时，才能作为特例除外”。因此，在诉讼时效期间内，公证证明当事人一方主张了权利的，应当认定于公证书确定的主张权利之日诉讼时效中断。但公证书的内容明确是向特定的相对人主张权利，或没有公证证明主张权利的意思表示传达到了该特定相对人的，不产生中断诉讼时效的效力。   　3.银行扣息     扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力。但其通过扣息主张权利的意思表示仍应传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。   　4.委托第三人转达主张权利的意思表示     对所委托的第三人是否将其主张权利的意思表示向特定的相对人转达，以及是否转达到该特定的相对人，权利人应负举证责任，否则不产生中断诉讼时效的效力。   　5.向企业法人的上级主管部门主张权利     根据企业法人财产原则，企业法人的财产归企业法人所有、占有、处分或支配，并由该法人以其财产独立对外承担债务的偿还责任。其上级主管部门并不享有所有、占有、处分或支配企业法人财产的权利，且企业法人与其上级主管部门是两个不同的民事主体，该上级主管部门不是权利义务关系中权利人的特定相对人，也不是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十三条中所指的财产代管人。因此，向企业法人的上级主管部门主张权利的行为，不能引起诉讼时效的中断。但权利人在向该上级主管部门主张权利后，能够证明该上级主管部门将权利人主张权利的意思表示传达到了该企业法人的，诉讼时效自该意思表示到达该企业法人时中断。   　2008年9月1日实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效司法解释》）第十条至第二十二条，用较大篇幅对诉讼时效中断、延长、时效利益放弃作了较为细致、明确的规定。下面笔者仅就几种典型情形，结合《诉讼时效司法解释》规定，作进一步阐述研讨。   　一、起诉不予受理或被驳回起诉，能否引起诉讼时效中断     有观点认为，根据我国民事诉讼法的规定，起诉必须符合４个条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。只要当事人的起诉缺少其中的一项条件，法院便会裁定不予受理。那么，该起诉被裁定不予受理是否必然导致诉讼时效不中断？应当作具体研究。   　1.如果起诉不符合第一项条件，说明原告不是真正的实体权利人，换言之，真正的权利人并未向义务人主张权利，因此当事人的起诉被裁定不予受理的，诉讼时效不中断。但如因告错了人，则另当别论，很可能经释明后变更当事人或者诉由，此时时效应当中断，尽管可能会存在被驳回起诉的风险。     根据《诉讼时效司法解释》第十二条之规定，“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。《人民法院报》2008年11月18日刊登的《错列被告起诉能否引起诉讼时效中断》一文认为“起诉作为诉讼时效中断的法定事由，自权利人提起诉讼时即发生诉讼时效中断的法律效果，而不是送达给相对人之时。因为提起诉讼即表明权利人在积极行使权利，诉讼时效理应中断”、“原告第一次起诉虽然错列了被告，但仍是积极行使权利的表现，能够引起诉讼时效中断的法律效果，故对原告的请求应予支持”。该文中所得出结论是正确的，但表述不是太妥当。因为，既然起诉引起时效中断，符合司法解释规定，那么，就没有其他事由不引起中断。虽然可能是告错了被告，但法院首先应当行使释明权，要求原告变更当事人，将符合法定条件的人列为被告，而不是简单的在调解不成时，判决驳回原告的诉讼请求。如果是判决后，原告还要另行起诉，岂不是给原告带来很大的诉讼上的负担？遇到类似情况，应当首先进行调解，调解不成时，应当释明让原告变更当事人，作出本案的处置当事人实体权益的判决。   　2.如果起诉不符合第二项条件即有明确的被告，说明被告不是真正的义务人或者根本不存在此被告，换言之，权利人并未向真正的义务人主张权利，因此当事人的起诉被裁定不予受理的，并不能认定诉讼时效不中断。并且，如果由于义务人已经更名、合并、分立或者更换地址等，而权利人并不知情且仍以原义务人为被告进行起诉，被法院裁定不予受理的，可以不影响诉讼时效中断。因为权利人已经积极向义务人主张权利，而义务人的变更导致权利人不能行使权利，此过错不在于权利人，权利人不应该承受此不利益，故只要权利人向法院起诉，便可引起诉讼时效中断。   　另外，一般基层民众法律意识不强，起诉上级单位，或自己以为有责任的单位，不能过于将责任咎于他们，应当视为时效已经中断。法官可以引导一下当事人的诉讼方向。   　3.如果起诉不符合第三项条件，说明原告并未明确地向被告主张权利，因而该权利的诉讼时效应当视为不中断。但应当遵循法律与实践结合的原则，告知诉由的欠缺，由原告补正，如其不能补正，或者起诉没有具体请求，例如告政府环保问题，实际是企业污染损害后果，则不能产生时效中断效果。这里的关键是要限制在“没有明确、具体的请求”上，如其针对性不强，难于确定具体的当事人、诉讼事由、诉讼请求。   　4.对于第四项条件，如果当事人起诉的事项不属于受诉人民法院管辖的，应当认为权利人已经积极地主张其权利，其起诉尽管被裁定不予受理，仍然可以认为不影响诉讼时效的中断。而且，在法院受理当事人的起诉后发现不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，因而当事人的起诉仍为有效起诉，诉讼时效的中断不受影响。因此该相同情况的出现，对诉讼时效中断的影响应当是相同的。   　起诉被裁定驳回对诉讼时效中断的影响，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，驳回起诉与不予受理的条件相同，因此其对诉讼时效中断的影响也与不予受理相同。但是两者仍有一点区别，即根据民事诉讼法的规定，如果法院在受理案件后发现不属于本院管辖范围，应当移送有管辖权的法院，不能驳回起诉，因而诉讼时效也当然发生中断。     《诉讼时效司法解释》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条明确规定权利人向有权机关主张权利均可导致诉讼时效中断，给予原告、债权人以较为宽松的对待，即让债权人有更多的渠道主张权利，而非局限于仲裁、诉讼等法定的几种方式。因此，司法解释稿最终统一认识，将各种情形简化处理，并对民事诉讼法第一百零八条规定不再予以细分，以免产生过多误解，也希望法官、律师、法律实务工作者多从保护债权角度来认识理解。只要起诉后，不论起诉状是否已经送达义务人，诉讼时效均应当中断。   　二、金融机构从债务人账户扣收欠款本息是否引起诉讼时效中断   　对于金融机构从债务人账户中扣款是否可以引起诉讼时效中断问题，司法实践中有两种意见：一种意见认为，如金融机构与借款人事先约定当借款人没有依约还款时，贷款人有权从借款人的账户中直接扣收欠款本息。贷款人根据约定扣款，即可引起诉讼时效中断。如果双方没有约定金融机构有权扣款，则金融机构的扣款行为构成侵权，不能产生诉讼时效中断的效力。另一种意见认为，不论贷款合同中是否约定贷款人扣款的权利，金融机构在债权到期后，都可以从债务人账户中扣款，并产生诉讼时效中断的法律后果。   　以上问题涉及到银行扣款行为的性质，只有在界定金融机构扣款行为的性质后，才能确定金融机构是否有权扣划债务人的款项。客户将款项交付给金融机构后，与金融机构建立存款合同关系。存款人自由支取存款的权利是基于存款合同产生的债权，并非基于存款人对存款的所有权。由于金钱作为一种特别的种类物，其占有与所有不可分离。   　存款人把款项交给金融机构后，丧失了对金钱的占有，也就丧失了对金钱的暂时控制权，认为是失去所有权的说法不准确。金融机构实际是履行代管、经营行为，存款人取得对金融机构的特殊债权——见索即付。因此，金融机构从债务人账户的所谓“扣收欠款本息”的行为，并非真正取走客户原来的款项，而是将客户对其负债与客户对其享有的存款债权相互抵销。在明确金融机构“扣收欠款”行为性质的基础上，有必要进一步探讨金融机构是否有权抵销问题。   　在银行与客户的存款关系中，客户是债权人，银行为债务人，债务的标的为金钱。在客户与金融机构没有约定存款期限的情况下，客户可以随时提款，即使是定期存款，客户也可以随时把定期存款转为活期存款。因此，可以视为客户对金融债权为到期债权。如客户拖欠金融机构到期债务的情况下，金融机构可以将其对债务人的债权与债务人的存款债权进行抵销。由于抵销不以对方同意为要件，因此，金融机构扣款行为可以直接发生债务抵销的法律效果。金融机构将其债权与债务人的存款债权进行抵销，属于积极行使债权行为，可以引起债权诉讼时效中断。   　在诉讼中，金融机构为证明其从债务人账户扣款的行为，往往只是提交金融机构转账传票底单与原始会计凭证予以证实，法院能否根据上述证据认定金融机构的扣款行为，实践中不无争议。有人认为，上述证据都是金融机构单方制作，不具有客观性，不足以证明金融机构的扣款行为。但笔者认为，上述证据虽然是金融机构单方制作，如无相反证据，应作为认定金融机构扣款行为的证据，理由如下：   　1.上述证据符合金融机构的操作惯例。依照金融机构的结算操作惯例，金融机构从客户的账户划扣资金，一般采用一式三联的特种转账借方传票。一联交客户保存，两联由银行入账。转账完毕后，金融机构会将资金划转情况登记在会计科目上。如前面分析，银行从客户账户中扣收欠款本息，无需征得客户同意，是单方法律行为或按照约定所为。银行扣收欠款本息过程，没有第三方参与。因此，法院如要求银行提供其他证据证明其扣款行为，无疑脱离了金融机构业务操作的实际，对金融机构不公平。   　2.如债务人认为金融机构提供的证据不真实，为事后伪造，当事人完全可以申请对证据进行鉴定，以此否定证据的效力。而且，金融机构定期向客户出具对账单，全面反映账户的资金变化情况。如金融机构没有实际划扣款项，债务人完全可以提交对账单否定金融机构的主张。因此，不存在采信金融机构的举证对客户不公平的问题。   　3.我国金融管理部门及相关法律法规对金融机构的会计及会计凭证的管理都有严格的规定，一般情况下可以排除金融机构事后伪造会计凭证的可能性，特别是划款行为，有客户记账凭证可作为对照，应当不会出现相反证明。(作者单位：最高人民法院民二庭 )     来源：人民法院报 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=759 Wed, 01 Jul 2009 15:18:24 -0700