http://zhao.hplaw.cn/index.php “驴友”意外受伤或死亡，谁来担责？ 甲某通过网络邀约了十多名网友参加户外探险。“驴友”之间约定费用 AA 制。探险期间突遇山洪爆发，乙某被山洪卷走后遇难，其他“驴友”通过自救与互救脱离危险。 根据《侵权责任法》第二十四条之规定，受害人与行为人对损害的发生没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，乙某的父母有权据此通过法院诉讼请求甲某与其他“驴友”分担乙某死亡的损失。   醉酒、滥用药品后造成损害，行为人是否担责？ 丙某滥用麻醉药品后失去意识，将路人丁某推向马路，造成丁某被车辆撞伤。根据《侵权责任法》第三十三条之规定，因醉酒、滥用麻醉药品或者滥用精神药品对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。据此，丁某有权依法向丙某主张医疗费、护理费、交通费、误工费等费用。 派遣员工执行工作任务造成损害，谁来担责？   情形一： A 公司将员工张某派遣至 B 公司从事库管员的工作，上班的第二天甲某搬运货箱时不慎将前来送货的司机王某砸伤。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，劳务派遣期间，劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。据此，张某的用工单位 B 公司依法应向王某承担医疗费、护理费、误工费等损失。 情形二： C 公司将员工蒋某派遣至 D 公司从事网络维护员的工作，蒋某在检修用户网络的过程中冒险作业使得用户的系统瘫痪、重大数据丢失，给用户造成了直接的经济损失，后经查实，蒋某并不具备网络维护员的相应技能， C 公司在录用时未要求蒋某提供相应的技能证明。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，如果作为用工单位的 D 公司没有财产能力赔偿用户的直接损失，那么作为劳务派遣单位的 C 公司可能因在招录蒋某中的过错行为而承担补充责任。即是说， C 公司依法应向用户承担 D 公司无力给付的损失费用。 顾客的车辆在娱乐城的停车场被盗抢，经营者是否担责？ 何某到市内一家娱乐城消费，将汽车停于娱乐城的停车场内。犯罪分子伺机窃取车辆后欲驶离停车场。娱乐城的保安示意该车辆接受出门检查，并要求司机出示停车卡。犯罪分子迟迟未出示停车卡，保安发现情况异常，挡在车辆前方，并立即通知另一保安拨打 110 。犯罪分子冲撞拦阻的保安及门口的障碍设施，强行驶离。犯罪分子被抓获后没有赔偿能力，盗抢车辆未追回。何某就车辆损失向娱乐城提出了赔偿请求，能否获得法院支持？根据《侵权责任法》第三十七条之规定，何某的车辆损失系第三人的犯罪行为造成，且娱乐城通过必要的安保措施对于何某的车辆尽到了安全保障义务，娱乐城依法不应对何某的车辆损失承担补充责任。 娱乐场所顾客之间发生斗殴造成损害，经营者是否担责？ 陈某到市内一家娱乐城消费，与顾客许某发生口角后被许某殴打致伤。娱乐城的保安未及时制止许某的伤害行为，也未及时将受伤的陈某送医救治。根据《侵权责任法》第三十七条之规定，陈某的伤害虽然系由第三人许某造成，但娱乐城未对陈某尽到安全保障义务，在许某无力承担赔偿责任的范围内，娱乐城应对陈某的损失承担补充责任。 用户发布侵权帖子，网络服务提供者是否担责？ A 公司系某网站的经营者，用户甲某在该网站的论坛上发表了侵犯名人乙某隐私权的文章及图片，乙某委托律师向 A 公司发出律师函，要求 A 公司立即删除侵权文章及图片。由于帖子点击量庞大， A 公司出于商业考虑未理睬乙某的要求。后乙某起诉，法院认定帖子的内容构成对乙某隐私权的侵犯。根据《侵权责任法》第三十六条之规定，由于 A 公司收到乙某的通知后未及时删除侵权的帖子，给乙某造成的扩大损失，乙某有权要求 A 公司与侵权用户甲某承担连带责任。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=1073 Thu, 29 Jul 2010 00:45:48 -0700 [要点提示]   对职工退休后被聘用是否可以享受工伤保险待遇的问题，法律没有明确的规定。笔者认为，虽然职工退休后享受了养老保险待遇，但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。退休职工受聘后与用人单位之间发生劳动关系应纳入社会保障体系，由劳动法调整，其因工受伤应当享受工伤保险待遇。      [案情]     上诉人(原审原告)：东莞裕元医院。     被上诉人(原审被告)：东莞市社会保障局。     原审第三人：肖固威，女，湖南省衡阳市人。         一审法院经审理查明：肖固威原工作单位为衡阳医学院附一医院，原职务为主管护师。肖固威于2000年3月退休，2001年3月31日受聘到东莞裕元医院工作。2005年4月1日东莞裕元医院与肖固威签订《裕元医院劳务协议书》，该协议约定期限为一年，并约定了肖固威提供劳务的内容、方式、报酬等权利和义务。2006年2月12日14时30分左右，肖固威在原告门诊部换药室接班后开始清理器械，因地板湿滑，不慎滑倒在地受伤。2006年5月15日，肖固威就此次受伤事故向东莞市社会保障局申请工伤认定。东莞市社会保障局经调查，于2006年6月8日作出东社保工伤认字第20060524004号《工伤认定书》，认定肖固威所发生的事故属工伤。东莞裕元医院不服该认定，向东莞市人民政府申请行政复议，东莞市人民政府于2006年9月21日作出东府复决[20061071203号《行政复议决定书》，维持了东莞市社会保障局作出的《工伤认定书》。东莞裕元医院仍不服，向东莞市人民法院提起行政诉讼。 [审判]     一审法院认为：本案的争议焦点是东莞裕元医院与肖固威之间的关系是否属于劳动关系，肖固威所发生的受伤事故是否符合被认定为工伤的情形。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”的规定，肖固威与东莞裕元医院签订的《裕元医院劳务协议书》，明确了肖固威提供劳务的内容、方式、报酬等权利和义务，该协议书签订的名称虽是劳务协议，但实质上是一种劳动合同，双方已形成事实的劳动关系，而不是劳务关系。因肖固威发生事故是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，根据《广东省工伤保险条例》第九条第(一)项：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”的规定，东莞市社会保障局针对东莞裕元医院发生的受伤事故于2006年6月8日作出东社保工伤认字第20060524004号《工伤认定书》，认定肖固威所发生的事故属工伤，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。东莞裕元医院起诉理由不成立，应子驳回。综上所述，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第(四)项的规定，判决：驳回东莞裕元医院请求撤销东莞市社会保障局于2006年6月8日作出的东社保工伤认字第20060524004号《工伤认定书》和要求东莞市社会保障局对肖固威作出非工伤认定的诉讼请求。     东莞裕元医院不服原审判决，提起上诉称：1、一审法院事实认定错误。肖固威与上诉人形成的是劳务关系，法律确定退休人员再次应聘时双方建立的关系是劳务关系，双方可以就劳动保险事宜进行协商。肖固威退休后于上诉人处任职时，因其在原单位已享受退休保险待遇，上诉人无法为其办理社保，双方签订的合同是典型的劳务合同，一审法院认定双方签订的劳务合同实质上是劳动合同是明显错误的。2、一审法院适用法律错误，肖固威与上诉人形成的是劳务关系，其所受伤害应适用民法通则及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，所受伤害不应适用《工伤保险条例》进行处理。     二审法院经审理认为：根据国务院《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第五条、第二十条的规定，东莞市社会保障局作为社会保障行政部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权，该局经过调查在法定期限内作出本案所诉之东社保工伤认字第20060524004号《工伤认定书》并送达双方当事人，其执法主体适格，程序合法，依法应予以确认。本案中，东莞市社会保障局提供的肖固威填写的《裕元制造厂职工求职申请表》、肖固威在东莞裕元医院处的工作证、《工伤事故调查报告》、《工伤事故证明人事实证实确认》、《疾病诊断证明书》等证据，足以认定肖固威是东莞裕元医院职工，其于2006年2月12日14时30分左右在上诉人门诊部换药室接班后清理器械时，因地板湿滑，不慎滑倒在地受伤的事实。肖固威受聘后要遵守裕元医院的规章制度，与其他员工所享受的待遇一致，对外也是以裕元医院员工的身份从事医疗服务，以上情况符合劳动关系的特征，双方已经形成劳动关系。《条例》第二条第(二)款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，《条例》并未将退休人员排除在职工范畴之外，相关法律亦未禁止用人单位招用退休人员。因此，肖固威从原单位退休后被其他单位聘用，其享受工伤保险保障的权利不容剥夺。本案中，肖固威滑倒摔伤符合在工作时间和工作场所，因工作原因受伤的情形，应当被认定为工伤。东莞裕元医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求，予以驳回。因此判决驳回上诉，维持原判。 [评析]     本案争议的焦点主要有两个：一是肖固威与原告裕元医院之间形成的是劳动关系还是劳务关系；二是退休职工在受聘期间因工受伤能否享受工伤保险待遇的问题。     一、对肖固威与裕元医院之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题，上诉人认为其与肖固威之间签订的《裕元医院劳务协议书》，约定了双方关系的性质是劳务关系。但法院在认定这个问题时，并不是以合同的名称或者当事人的约定为标准，主要是看他们之间的用工性质究竟是什么。劳动关系一般来讲具有以下几个特征：1．用人单位与劳动者之间实际存在着长期稳定的管理与被管理、监督与被监督的关系。劳动关系中，劳动者要接受单位的管理和支配，遵守单位的规章制度，工作时间和工作内容由单位安排。劳动者对内享受本单位职工权利并承担义务，对外以单位的名义从事生产经营活动。2．用人单位给劳动者提供基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。3．用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬。结合以上几个特征，本案中，肖固威受聘后要遵守裕元医院的规章制度和考核，与其他员工所享受的待遇一致，劳动报酬也是以工资的形式发放。其对外也是以裕元医院员工的身份从事医疗服务，以上情况符合劳动关系的特征，双方已经形成劳动关系。     二、对退休职工在受聘期间因工受伤能否享受工伤保险待遇的问题，一直以来都存在争议，由于法律规定不明确，不同地方的规定不同，不同法院的具体实践也不同，主要有以下两种观点：     1、退休职工在聘用单位因工受伤不属于《工伤保险条例》的调整范围，应适用民法中人身损害赔偿的相关法律。     这种观点认为《工伤保险条例》调整的被侵害主体不包括已经办理正式退休手续并享受职工养老保险待遇的职工。劳动者随着年龄的增长，达到法定退休年龄后，在客观上生理条件会逐渐发生诸多变化，各种疾病会相应增多，此时退休职工也已不再承担缴纳保险费的义务。因此，对于退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，重新参加工作后与用人单位之间所发生的社会关系，不再属于劳动法意义上的劳动关系。     用人单位与退休职工之间发生的关系是平等主体之间的民事法律关系，退休职工在受聘单位工作过程中受到伤害，应按民事侵权法律关系的有关规定予以救济，适用民法无过错责任的归责原则，由用人单位作为赔偿人承担法律责任。     2、退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系应纳入社会保障体系，由劳动法调整，其因工受伤应当享受工伤保险待遇。         这种观点认为我国只规定达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但退休并未剥夺劳动者劳动的权利，现有法律未禁止用人单位聘用退休人员工作。《条例》第二条第(二)款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，《条例》并未将退休人员排除在职工范畴之外。虽然职工退休后享受了养老保险待遇，但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。因此，退休职工只要与用人单位建立了劳动关系(包括事实上的劳动关系)，并在工作中因工受伤的，用人单位就要对其负责。     笔者认为第二种观点的理解比较符合立法的精神，有利于保护劳动者的合法权益。职工从原单位退休后被其他单位聘用，其享受工伤保险保障的权利并不因为其已经在原单位享受养老保险待遇而丧失。退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系也应纳入社会保障体系，由劳动法调整，同样可以适用《工伤保险条例》的相关规定，其因工受伤一样可以享受工伤保险待遇。而在实际操作中，用人单位是可以为退休后又受聘的员工单独购买工伤保险的，也说明了这种观点具有可操作性。因此，本案中肖固威滑倒摔伤符合在工作时间和工作场所，因工作原因受伤的情形，应当被认定为工伤。     三、本案的启示。     在工伤认定行政案件中，由于相关法律的规定较原则、抽象、缺乏可操作性，且存在一些规定相互矛盾和滞后的现象。尤其是在东莞这样一个经济高速发展的制造业城市，职工数量极其庞大，各种新类型的工伤案件层出不穷，立法更加显得相对滞后。因此，在遇到争议较大且法律条文的规定不明确时，要多从立法的精神和保护劳动者权益的角度考虑。在东莞市，企事业单位聘用退休人员工作的情况很常见，本案的判决是在权衡利弊，经过慎重考虑作出的，对以后同类型的案件将起到较好的示范作用。职工退休后虽然享受了养老保险待遇，但仍然可以在受聘后单独购买工伤保险，本案的判决将给用人单位敲响警钟，不能再将退休职工的工伤保险权益置之不顾，要积极的从保护劳动者的权益出发，为其购买工伤保险，承担起自己应负的责任。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=430 Mon, 01 Sep 2008 15:22:23 -0700 基本案情： 2004 年 5 月 29 日， B 公司与 A 公司签订《股权转让协议》，约定： B 公司将所持有的 C 公司 15 ％的股权转让给 A 公司，转让价格为人民币 100 万元。 2004 年 6 月 1 日， A 公司将款项汇入 B 公司指定帐户内。同年 6 月 25 日， C 公司召开股东会，全体股东一致同意 A 公司与 B 公司所签订的股权转让协议，尔后对公司章程进行了修改， A 公司派代表参加  C 公司股东会，并签署了经修改后的 C 公司章程，修改后的公司章程将 A 公司列为股东，写明 A 公司所占股份比例为 15 ％。但由于 C 公司经理与股东之间发生矛盾，虽经 A 公司与 B 公司的一再催促，直到 2004 年 10 月份 C 公司仍未根据相关规定到工商管理部门办理工商登记变更手续。 A 公司为此向人民法院提起诉讼，称： C 公司未到工商管理部门办理股东变更手续，使我公司至今无法取得合法的股东身份，严重侵犯了我公司的正当权益。要求解除我公司与 B 公司签订的股权转让协议，责令 B 公司返还股权转让款 100 万元并赔偿经济损失。被告 B 公司辩称：双方签订并已实际履行了《股权转让协议》，合同任何一方都不应擅自解除合同；合同订立后 A 公司已实际行使了股东的权利，工商登记未变更的责任不在我公司， A 公司的诉讼请求应予驳回。 对本案应如何处理有两种意见：一种意见认为，股权转让合同签订后，原告作为受让方履行了付款义务，被告未及时办理股权转让登记手续，从而构成违约，原告可行使合同解除权。另一种意见是， A 公司已实际享有公司股份，被告 B 公司不存在违约，未及时办理股权转让登记手续的责任在于 C 公司。本案应驳回 A 公司对 B 公司的诉讼请求。笔者同意第二种意见，理由是： 一、 A 公司与 B 签订股权转让协议，双方当事人的意思表示真实一致，内容合法，未违反国家法律规定， C 公司股东会成员对 A 公司与 B 公司的股权转让协议全体同意，转让协议应属有效，且对 c 公司产生约束力。 二、转让人在通知公司股权转让事宜并告知公司依法办理相关变更手续后，其在转让合同中的义务就已经履行完毕。股权转让生效与变更股东登记是两个不同的概念，变更股东登记是股权转让协议履行的问题，其功能是使股权的变动产生公示的效力，而不是股权协议生效的构成要件；无论登记与不登记，新股东的实际权利已开始行使，其股权的享有和行使并不以变更登记为条件。 三、根据《公司法》的规定， C 公司在转让协议生效后，有将受让方作为公司股东记载于股东名册以及到工商管理部门办理变更登记备案的义务。因此，对于 C 公司不予申请变更登记的行为，受让人 A 公司可以向人民法院提起诉讼，主张其享有公司股权并请求 C 公司履行登记义务。   四、 C 公司逾期办理股权转让登记，只是造成了 A 公司的股东资格尚不能享有公示效力，对此问题通过可以司法救济等手段解决。而 B 公司并不存在给 A 公司造成合同目的不能实现的违约行为，作为受让方的  A 公司提出解除股权转让合同的主张无事实与法律依据， A 公司的诉讼请求应当予以驳回。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=427 Mon, 01 Sep 2008 14:24:11 -0700 案情介绍：     2006年7月，蔡某与力克公司签订《购销合同》一份。合同签订后，蔡某履行了26万余元的供货义务，力克公司前后共支付了20万元的货款，后因力克公司拖欠6万元尾款而引发诉争。一审中，力克公司提供金额6万元的增值税发票一份，发票的出票人系随易公司，蔡某系随易公司在成都的代理商。力克公司借此发票诉称其支付了尾款6万元，付款后收到随易公司代蔡某开具的增值税发票6万元。一审法院以该增值税发票认定力克公司履行了6万元的付款义务，判决驳回蔡某的诉讼请求。     事实上，力克公司从未向蔡某或随易公司支付过增值税发票的金额6万元。蔡某作为个体户，没有开具增值税发票的资格，因此《购销合同》未约定卖方即蔡某向力克公司提供增值税发票的义务，双方结算的货款金额也不含税金。蔡某之所以同意为力克公司提供随易公司的增值税发票，主要是基于双方长期合作的考虑和对力克公司的信任，加上力克公司自愿承担增值税发票的税金，无需蔡某承担任何费用。然而，蔡某没有预料到，正是这张增值税发票，将给蔡某主张货款的诉讼带来巨大的障碍和风险。 二审经过：     作为蔡某的二审代理人，我们就“力克公司是否向蔡某支付了增值税发票的金额6万元”的争点提供了以下主要的代理意见：     首先，增值税发票开票日之前，力克公司在蔡某处进货的总金额为5万余元，尚不足发票金额，而《购销合同》约定力克公司每3个月向蔡某结清前面的货款，故力克公司在付款期限未届满时即提前向蔡某支付大于货款金额的价款的行为，不符合交易习惯。     其次，蔡某自身没有开具增值税发票的资格，因此《购销合同》未约定蔡某向力克公司提供增值税发票的义务，双方结算的货款金额也不含税金，力克公司已支付的20万元均没有开具增值税发票，故出票与付款之间并无直接的因果关系，单凭增值税发票不足以认定力克公司支付了6万元。     再次，根据我们提交的新证据——西安路司法所《情况说明》，增值税发票开票日之后，司法所处理过蔡某与力克公司的欠款纠纷，调解时力克公司表明欠蔡某8万元，经调解当场支付了2万元，尚欠6万元未付。这一情况印证了力克公司未支付增值税发票金额的事实。此外，增值税发票是由随易公司开具的，相应款项最终应支付给随易公司，但根据另一新证据——随易公司的《情况说明》，表示随易公司从未收到过此款项。     力克公司认为我们提交的上述两份情况说明不属于二审的新证据，并对其真实性和证明力提出异议，同时辩称增值税发票足以认定其支付了6万元的事实，请求驳回蔡某的上诉请求，维持原判。     经审理，二审法院最终采纳了我们的代理意见，认定力克公司未向蔡某支付增值税发票的金额，判决撤销一审判决，判决理由如下：在开具增值税发票日之前，力克公司在蔡某处进货的总金额不足60000元，且《购销合同》约定力克公司每3个月向蔡某结清前面的货款，故力克公司在付款期限未届满时即提前向蔡某支付大于货款金额的价款的行为，不符合交易习惯。力克公司提供的增值税发票不足以证明其已付清该部分款项的主张，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款关于“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，力克公司应进一步举出已实际付款的相关凭证，但力克公司未能举出该相关证据，其已实际支付60000元的主张不能成立。 评述：     由于增值税发票在经济往来中具有价税结算的功能，持票人有权主张相应的票据金额，因此没有收到真实款项而向他人提供增值税发票将会给开票人或提供人带来债权丧失的风险。     本案的增值税发票原本可作为力克公司付款的证据，若二审时蔡某不能提出新的理由和新的证据，单凭增值税发票足以认定力克公司付款的事实，其结果很可能是维持原判、驳回蔡某的上诉请求。蔡某能够免于债权的损失，在于其二审代理人审慎的收集了有利证据，有效的组织了辩论意见。法院最终认定增值税发票不足以证明力克公司已付清6万元款项的主张，除了“不符合交易习惯”的理由，也是因为二审代理人组织了一系列的相反证据，虽然这些新证据没有被法院采信，但仍对法院的裁量产生了一定的影响，使其在综合审查证据后否定了增值税发票的单独证明力。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=45 Sun, 13 Jul 2008 14:45:27 -0700