http://zhao.hplaw.cn/index.php 一、“脱密期”条款的渊源 劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》 ( 劳部发 [1996]355 号 ) 第二条对“脱密期”进行了规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。 根据劳动部的规定，《上海市劳动合同条例》   第十五条也规定，“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月”。 《江苏省劳动合同条例》第十六条也对“脱密期”进行了明确，“用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月”。 依据上述部门规范性文件、地方规范性文件的相关规定，“脱密期”即掌握商业秘密的员工单方解除劳动合同前或者劳动合同终止前，须提前通知单位采取脱密措施的期限。在“脱密期”内，员工将被单位调离能接触到商业秘密的部门，以确保员工不再进一步接触商业秘密。须注意的是，“脱密期”内，员工与用人单位之间的劳动合同并未解除，劳动关系仍然存在，员工也仍须遵守用人单位的规章制度。 “脱密期”条款是用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密最常用的，也是最经济的措施之一。较之“竞业禁止”，“脱密期”更具操作性，且用人单位无需向“脱密期”员工支付额外的经济补偿。“脱密期”届满后，劳动合同未约定“竞业禁止”条款的员工，仍可以到与原单位生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系的单位工作任职。 金融、高新技术等同业竞争激烈的用人单位，一般会与岗位保密要求较高的员工在劳动合同中同时约定“脱密期”与“竞业禁止”条款，尽可能地将员工跳槽后的单位利用原单位商业秘密的风险降到最低。 二、《劳动合同法》施行后对“脱密期”条款的影响 《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。按本条规定，提前三十日书面通知用人单位，既是解除劳动合同的程序要求，又是法律规定的时间上限，这种上限的规定是没有附加条件的。 根据“法律的效力优于行政法规、地方性法规、规章”，“新法的效力优于旧法”的效力原则，作为法律的《劳动合同法》效力必定优于作为部门规范性文件的《关于企业职工流动若干问题的通知》。因此，《劳动合同法》施行后，用人单位若继续沿用超出三十日的“脱密期”条款，该条款将被认定为无效条款，除非员工自愿遵守，否则对员工没有强制力。 此外，由于《关于企业职工流动若干问题的通知》现行有效，用人单位仍然可以在劳动合同中约定：掌握商业秘密的员工提出解除劳动合同的三十日内，员工同意用人单位调整其工作岗位，并对岗位工资作相应的调整。这样的约定与《劳动合同法》的相关规定并不抵触，对保密岗位的员工跳槽仍可起到一定的脱密作用。 三、特别提示： 针对特殊行业的特殊岗位，我们可能会建议单位在劳动合同中保留六个月的“脱密期”条款，虽然这样的条款实质上无效，但在员工不熟悉劳动法律法规的情况下或者员工理解单位对岗位有脱密要求的情况下，员工可能自愿遵守并不会因此与用人单位发生劳动争议。对于接受“脱密期”安排的员工，用人单位若能与之签订“脱密期”内调换工作岗位及相应调薪的协议，则能进一步降低“脱密期”条款无效的法律风险。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=1075 Wed, 04 Aug 2010 00:47:31 -0700     1996 年， A 公司派遣甲某到 B 公司工作， B 公司系外国企业驻成都的办事处。 2009 年 2 月， B 公司以甲某严重违纪退回 A 公司， A 公司与之解除劳动合同，甲某因此提请仲裁，请求 A 公司、 B 公司承担违法解除劳动合同的赔偿金、不签订无固定期限劳动合同的赔偿金、未休年假的补偿金、补缴社保费差额等。     2009 年 6 月，成都市劳动争议仲裁委裁决 B 公司向甲某支付违法解除劳动合同的赔偿金约 15 万元， A 公司对此承担连带责任。 B 公司不服裁决，向法院提请诉讼。       赵珂律师受 A 公司的委托，代理该案的一审诉讼。根据办理类似案件的经验，赵珂律师为 A 公司补强了一系列关于解除理由及解除程序的证据，在此基础上形成了连贯而有利的证明体系。     2009 年 11 月，一审法院依法作出判决，认定甲某的违纪事实成立， B 公司退回甲某的行为合法， A 公司以此与之解除劳动合同的行为合法，不应向甲某支付约 15 万元的赔偿金。     甲某不服一审判决提起上诉。基于一审代理的理想结果， A 公司继续委托赵珂律师代理本案的二审。 2010 年 5 月，二审法院依法作出判决，确认了一审法院查明的事实，认定 A 公司在派遣甲某到 B 公司工作的过程中并无违反劳动合同法对劳务派遣单位规定的相关义务的情形， A 公司未给甲某造成损害，不应向甲某支付约 15 万元的赔偿金，因此驳回上诉、维持原判。     作为劳动合同法施行后我市的首例劳务派遣纠纷案件，该案的终审胜诉对于 A 公司意义深远。终审判决对于用人单位如何退回违纪员工、劳务派遣单位如何与退回的违纪员工解除劳动合同、退回的违纪员工如何正确维护劳动权益等方面起到了明显的司法导向作用。赵珂律师在代理本案的过程中，帮助 A 公司认识到规范派遣员工管理流程的重要性，并提出了一系列可行的优化措施。         法律分析：         赵珂律师在代理意见中认为，作为劳务派遣单位的 A 公司未直接用工，甲某实际上由 B 公司直接进行管理。 B 公司有权亦有义务对甲某履行其劳动义务、遵守其劳动纪律的情况进行监督管理，从而对甲某的违纪行为进行查处。对于违纪行为的事实， A 公司只能依赖 B 公司提供的相关说明与依据，而没有义务直接审查 B 公司退回甲某的事实依据是否合法、充分。 B 公司的退回事由合法与否，应由劳动仲裁委、人民法院等权力机关依法审理与裁判。因此，即使 B 公司退回违纪员工甲某的事由被认定为不合法，并导致 A 公司与甲某解除劳动合同的事由不成立的，其违法解除的过错责任不在 A 公司， A 公司不应对违法解除劳动合同的赔偿金承担责任。     二审判决基本采纳了上述代理意见，认为本案纠纷的发生是基于 B 公司认为甲某在工作中存在帐目上弄虚作假等违反公司管理制度的行为，如该基础事实并不存在，也是 B 公司对甲某造成的损害，并非 A 公司。     劳动合同法的施行，意味着劳务派遣单位对被派遣劳动者承担了较重的用人责任。非法定情形，用工单位不能随意退回被派遣劳动者。劳务派遣单位更不能随意接受退回的劳动者。劳动者一旦被退回，劳务派遣单位要么依法与之解除劳动合同，要么就与之维持劳动关系，承担其无工作期间的最低工资及社保待遇，直至其被派遣至新的用工单位。由此可见，劳务派遣单位随意接受退回的劳动者，可能承担较大的风险。         法律提示：         劳务派遣协议中应明确约定退回劳动者的事由及程序，不符合退回事由及程序的，劳务派遣单位有权拒绝接收。用工单位退回违纪员工时，劳务派遣单位应要求用工单位提供基础事实的依据，否则可能引发不利的后果。   http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=948 Mon, 07 Jun 2010 23:37:38 -0700 2009 年12月，武侯区劳动仲裁委裁决A公司向离职员工甲某等四人支付二倍工资及社会保险近6万元，A公司不服上述裁决，向赵珂律师寻求法律意见。赵珂律师当即告知A公司不服裁决的一方有权向法院起诉，超过法定期限不起诉裁决就生效，A公司即应当履行裁决的支付义务，不履行的话，甲某等人有权向法院申请强制执行。A公司遂决定委托赵珂律师代理本案的诉讼事宜。   赵珂律师接受委托后，全面了解了本案的相关情况：甲某等四人于2008年分别应聘至A公司上班，期间A公司因故未与该四人签订劳动合同，未购买社保；应聘时，甲某等正在接受职业技术教育，尚未取得相关毕业或学历证明；2009年6月，甲某等四人向A公司递交辞职信，未作任何工作交接即离开公司，后申请仲裁要求A公司支付未签订劳动合同的二倍工资、补缴社保；仲裁期间，A公司有意与对方当事人协商，但对方不同意和解。结合A公司的证据材料和劳动法律的相关规定，赵珂律师帮助A公司客观分析了本案的利弊与风险，评估了本案和解的可能及成本，收集并补强了一系列关于甲某等系在校生、A公司没有义务与之签订劳动合同的证据。   2009 年12月，武侯区法院受理本案，2010年3月，本案开庭审理。赵珂律师当庭展示了“在校生与实习单位不视为建立劳动关系”的事实与法律依据，降低了对方当事人对判决结果的预期。法庭辩论后，赵珂律师按照A公司的授权表达了同意调解的意愿，并向对方陈述了A公司可能就甲某等拒绝离职交接所造成的实际损失索赔的风险，以说服甲某等放弃本案可预期的部分利益。庭后，赵珂律师也征求了A公司对和解底线的意见。经过赵珂律师与对方代理人数次的谈判，双方最终达成了互谅互让的方案，本案最终以调解结案。通过赵珂律师的代理，A公司最终以不到仲裁裁决金额1/3的成本解决了本次集体劳动争议，完全超出了A公司对诉讼结果的理想预期。赵珂律师的专业水准与敬业态度，赢得A公司的一致肯定。       法律风险提示 ：     本案中，甲某等正在接受职业技术教育，未取得相关学历证明，严格意义上并不符合《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的全日制在校生的概念，因此甲某等应聘至A公司工作的事实被法院认定为建立劳动关系的风险较大，A公司关于甲某系实习在校生的主张很难成立。此外，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，已有劳动仲裁裁决支持特定情形下的在校生与雇佣单位构成劳动关系、应当签订劳动合同，而排除了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的适用。本律师也是基于上述判决的风险，建议A公司和解并以较低成本了结本案。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=916 Wed, 31 Mar 2010 00:33:22 -0700 2009 年 5 月下旬，员工丙某向 C 公司递交辞职信，要求 C 公司结清工资并办理其档案、社保的移转手续 . 丙某自 2008 年 4 月入职， C 公司出资对其进行了专业技术培训，双方订有《专项培训协议》，服务期为三年。因丙某没有按约向 C 公司支付 2 万余元的违约金，因此 C 公司欲扣留其档案、工资且不予办理社保移转手续。 C 公司来电咨询我后，我建议公司依法为丙某出具解除劳动关系的证明并办理档案、社保关系的移转手续。至于未结的工资，则可以在解除通知中作出说明：因丙某未履行《专项培训协议》的服务期约定，而应向 C 公司支付违约金，工资抵扣后丙某还应向 C 公司支付 2 万元的违约金，请限期支付。最后，我告知公司若丙某未按期支付违约金，则应于一年内提请劳动仲裁主张违约金。       为辞职员工办理档案、社保关系转移手续是用人单位的法定义务。公司一定要在双方劳动关系解除或终止后的法定期限内，给员工办理相关的手续，否则就是一个违法行为，要承担赔偿员工经济损失的法律责任。       员工违约，企业要维权，一定要通过合法的方法，同时，要及时主张权利，重视 “ 仲裁时效 ” 问题。扣留员工档案、工资、奖金、不办理离职手续等做法，对企业来说并没有任何利益；企业维权要在时效之内及时提起相关仲裁请求，或者跟员工就一些赔偿事宜达成协议，否则就会给公司带来损失。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=902 Tue, 02 Feb 2010 15:26:28 -0700     2005 年 4 月， A 公司聘请甲某担任其项目翻译，并签订聘用协议。 2007 年聘用协议到期后，甲某仍继续在 A 公司处工作， A 公司未办理续签手续。 2009 年 7 月，甲某以 A 公司违法解聘孕期女职工为由提请仲裁，要求 A 公司承担经济补偿金、经济赔偿金、产假薪水、误工费、精神损害赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资等累计约 20 余万元。       赵珂律师作为 A 公司的常年法律顾问，受 A 公司的委托，全面了解了本案的相关情况： 2009 年 3 月，甲某曾到 B 单位应聘职位； 2009 年 4 月， A 公司曾收到以甲某署名的辞职信，但经核实该签名系员工乙某代签；由于甲某担任翻译的项目于 2006 年暂停，因此一直未续签聘用协议； A 公司为甲某支付工资及购买社保一直到 2009 年 3 月。       根据办理类似案件的经验，赵珂律师为 A 公司收集并补强了关于甲某系受聘于新单位而主动辞职的证据，在此基础上形成了连贯而有利的证明体系，并帮助 A 公司客观分析了本案的仲裁风险： 2008 年 1 月 1 日起， A 公司未依法与甲某签订书面劳动合同，违反了相关的强制义务，依法应承担 11 个月的双倍工资。因此，本案最理想的仲裁结果即是裁决支持双倍工资的请求而驳回其他的仲裁请求。           2010 年 1 月，劳动仲裁委依法作出裁决，经赵珂律师整理并提交的证据被仲裁委全部采信，仲裁委最后认定甲某主动辞职的事实成立， A 公司没有解聘孕期女职工的行为，不应承担相应的赔偿金，裁决 A 公司支付未签订劳动合同的经济补偿金 3 万余元，驳回甲某的其他仲裁请求。         本案的裁决符合赵珂律师庭前的预期， A 公司对此代理结果非常满意。赵珂律师建议 A 公司申请代签辞职信的乙某、知情的丙某出庭作证，说服仲裁委采信了相关证人证言，矫正了 A 公司在员工离职管理上的疏漏，避免了 A 公司更大的违法用工损失。           法律启示： 本案胜诉的关键在于甲某应聘新职位的证据与委托他人代签代交辞职信的证据相吻合，缺一不可。实践中，用人单位申请出庭的证人往往与单位存在一定的利害关系，其证言被采信的可能性较小。因此，用人单位不能铤而走险，而应在员工离职时善尽单位的管理义务，尽早收集员工离职的证据：员工书面辞职的，单位应要求其当场签名当场提交；员工口头辞职的，单位应通过考勤记录等方式形成员工离职的证据。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=899 Fri, 22 Jan 2010 13:43:06 -0700      2009 年 3 月中旬，员工乙某离职，电话要求 B 公司结清其工资并支付其经济补偿。 B 公司的工作人员来电咨询我，他们的意见是乙某没有提前三十天通知单位辞职，属于违法，无权要求公司支付工资和经济补偿。     经过与 B 公司工作人员的沟通，我了解到 B 公司因某种原因没有为乙某购买社保。由于 B 公司未购买社保的违法行为在先，乙某有权随时提出辞职，无需提前三十天通知，其要求支付工资和经济补偿的请求合理合法。为避免 B 公司处理不当、乙某寻求劳动保障投诉而牵扯出更多的违法责任，我建议 B 公司立即依法结清乙某的工资并依法向其支付经济补偿。   员工提出辞职，一般情况下需要提前一个月通知用人单位。但是，在一些法定的特殊情况下，员工辞职是无需提前一个月通知用人单位的。比如，试用期内提出辞职，员工仅须提前三日通知用人单位即可。又如，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，员工可以随时解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。       因此，用人单位不能笼统地认为，员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位，而是要视具体情况来定。 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=893 Fri, 15 Jan 2010 13:56:44 -0700