赵珂律师

赵珂律师 http://zhao.hplaw.cn/index.php zhao 2010-09-04T19:54:27Z “脱密期”条款的应用（原创） http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=1075 一、“脱密期”条款的渊源 劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第二条对“脱密期”进行了规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。 根据劳动部的规定，《上海市劳动合同条例》 第十五条也规定，“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月”。 《江苏省劳动合同条例》第十六条也对“脱密期”进行了明确，“用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月”。 依据上述部门规范性文件、地方规范性文件的相关规定，“脱密期”即掌握商业秘密的员工单方解除劳动合同前或者劳动合同终止前，须提前通知单位采取脱密措施的期限。在“脱密期”内，员工将被单位调离能接触到商业秘密的部门，以确保员工不再进一步接触商业秘密。须注意的是，“脱密期”内，员工与用人单位之间的劳动合同并未解除，劳动关系仍然存在，员工也仍须遵守用人单位的规章制度。 “脱密期”条款是用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密最常用的，也是最经济的措施之一。较之“竞业禁止”，“脱密期”更具操作性，且用人单位无需向“脱密期”员工支付额外的经济补偿。“脱密期”届满后，劳动合同未约定“竞业禁止”条款的员工，仍可以到与原单位生产同类产品、经营同类业务且有竞争关系的单位工作任职。 金融、高新技术等同业竞争激烈的用人单位，一般会与岗位保密要求较高的员工在劳动合同中同时约定“脱密期”与“竞业禁止”条款，尽可能地将员工跳槽后的单位利用原单位商业秘密的风险降到最低。 二、《劳动合同法》施行后对“脱密期”条款的影响 《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。按本条规定，提前三十日书面通知用人单位，既是解除劳动合同的程序要求，又是法律规定的时间上限，这种上限的规定是没有附加条件的。 根据“法律的效力优于行政法规、地方性法规、规章”，“新法的效力优于旧法”的效力原则，作为法律的《劳动合同法》效力必定优于作为部门规范性文件的《关于企业职工流动若干问题的通知》。因此，《劳动合同法》施行后，用人单位若继续沿用超出三十日的“脱密期”条款，该条款将被认定为无效条款，除非员工自愿遵守，否则对员工没有强制力。 此外，由于《关于企业职工流动若干问题的通知》现行有效，用人单位仍然可以在劳动合同中约定：掌握商业秘密的员工提出解除劳动合同的三十日内，员工同意用人单位调整其工作岗位，并对岗位工资作相应的调整。这样的约定与《劳动合同法》的相关规定并不抵触，对保密岗位的员工跳槽仍可起到一定的脱密作用。 三、特别提示： 针对特殊行业的特殊岗位，我们可能会建议单位在劳动合同中保留六个月的“脱密期”条款，虽然这样的条款实质上无效，但在员工不熟悉劳动法律法规的情况下或者员工理解单位对岗位有脱密要求的情况下，员工可能自愿遵守并不会因此与用人单位发生劳动争议。对于接受“脱密期”安排的员工，用人单位若能与之签订“脱密期”内调换工作岗位及相应调薪的协议，则能进一步降低“脱密期”条款无效的法律风险。 劳动专项法律服务 2010-08-04T00:47:31Z zhao 《侵权责任法》的案例解析 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=1073 “驴友”意外受伤或死亡，谁来担责？ 甲某通过网络邀约了十多名网友参加户外探险。“驴友”之间约定费用AA制。探险期间突遇山洪爆发，乙某被山洪卷走后遇难，其他“驴友”通过自救与互救脱离危险。根据《侵权责任法》第二十四条之规定，受害人与行为人对损害的发生没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，乙某的父母有权据此通过法院诉讼请求甲某与其他“驴友”分担乙某死亡的损失。  醉酒、滥用药品后造成损害，行为人是否担责？ 丙某滥用麻醉药品后失去意识，将路人丁某推向马路，造成丁某被车辆撞伤。根据《侵权责任法》第三十三条之规定，因醉酒、滥用麻醉药品或者滥用精神药品对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。据此，丁某有权依法向丙某主张医疗费、护理费、交通费、误工费等费用。 派遣员工执行工作任务造成损害，谁来担责？   情形一：A公司将员工张某派遣至B公司从事库管员的工作，上班的第二天甲某搬运货箱时不慎将前来送货的司机王某砸伤。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，劳务派遣期间，劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。据此，张某的用工单位B公司依法应向王某承担医疗费、护理费、误工费等损失。 情形二：C公司将员工蒋某派遣至D公司从事网络维护员的工作，蒋某在检修用户网络的过程中冒险作业使得用户的系统瘫痪、重大数据丢失，给用户造成了直接的经济损失，后经查实，蒋某并不具备网络维护员的相应技能，C公司在录用时未要求蒋某提供相应的技能证明。根据《侵权责任法》第三十四条之规定，如果作为用工单位的D公司没有财产能力赔偿用户的直接损失，那么作为劳务派遣单位的C公司可能因在招录蒋某中的过错行为而承担补充责任。即是说，C公司依法应向用户承担D公司无力给付的损失费用。 顾客的车辆在娱乐城的停车场被盗抢，经营者是否担责？ 何某到市内一家娱乐城消费，将汽车停于娱乐城的停车场内。犯罪分子伺机窃取车辆后欲驶离停车场。娱乐城的保安示意该车辆接受出门检查，并要求司机出示停车卡。犯罪分子迟迟未出示停车卡，保安发现情况异常，挡在车辆前方，并立即通知另一保安拨打110。犯罪分子冲撞拦阻的保安及门口的障碍设施，强行驶离。犯罪分子被抓获后没有赔偿能力，盗抢车辆未追回。何某就车辆损失向娱乐城提出了赔偿请求，能否获得法院支持？根据《侵权责任法》第三十七条之规定，何某的车辆损失系第三人的犯罪行为造成，且娱乐城通过必要的安保措施对于何某的车辆尽到了安全保障义务，娱乐城依法不应对何某的车辆损失承担补充责任。 娱乐场所顾客之间发生斗殴造成损害，经营者是否担责？ 陈某到市内一家娱乐城消费，与顾客许某发生口角后被许某殴打致伤。娱乐城的保安未及时制止许某的伤害行为，也未及时将受伤的陈某送医救治。根据《侵权责任法》第三十七条之规定，陈某的伤害虽然系由第三人许某造成，但娱乐城未对陈某尽到安全保障义务，在许某无力承担赔偿责任的范围内，娱乐城应对陈某的损失承担补充责任。 用户发布侵权帖子，网络服务提供者是否担责？ A公司系某网站的经营者，用户甲某在该网站的论坛上发表了侵犯名人乙某隐私权的文章及图片，乙某委托律师向A公司发出律师函，要求A公司立即删除侵权文章及图片。由于帖子点击量庞大，A公司出于商业考虑未理睬乙某的要求。后乙某起诉，法院认定帖子的内容构成对乙某隐私权的侵犯。根据《侵权责任法》第三十六条之规定，由于A公司收到乙某的通知后未及时删除侵权的帖子，给乙某造成的扩大损失，乙某有权要求A公司与侵权用户甲某承担连带责任。 拍案说法 2010-07-29T00:45:48Z zhao 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=1069 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：     《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：     一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。     二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。     三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。     四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。     各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。                                                   中华人民共和国最高人民法院                                                     二〇一〇年六月三十 涉外法律法规索引 2010-07-22T00:58:19Z zhao 赵珂律师代理的劳务派遣纠纷案二审胜诉 http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=948     1996年，A公司派遣甲某到B公司工作，B公司系外国企业驻成都的办事处。2009年2月，B公司以甲某严重违纪退回A公司，A公司与之解除劳动合同，甲某因此提请仲裁，请求A公司、B公司承担违法解除劳动合同的赔偿金、不签订无固定期限劳动合同的赔偿金、未休年假的补偿金、补缴社保费差额等。     2009年6月，成都市劳动争议仲裁委裁决B公司向甲某支付违法解除劳动合同的赔偿金约15万元，A公司对此承担连带责任。B公司不服裁决，向法院提请诉讼。       赵珂律师受A公司的委托，代理该案的一审诉讼。根据办理类似案件的经验，赵珂律师为A公司补强了一系列关于解除理由及解除程序的证据，在此基础上形成了连贯而有利的证明体系。     2009年11月，一审法院依法作出判决，认定甲某的违纪事实成立，B公司退回甲某的行为合法，A公司以此与之解除劳动合同的行为合法，不应向甲某支付约15万元的赔偿金。     甲某不服一审判决提起上诉。基于一审代理的理想结果，A公司继续委托赵珂律师代理本案的二审。2010年5月，二审法院依法作出判决，确认了一审法院查明的事实，认定A公司在派遣甲某到B公司工作的过程中并无违反劳动合同法对劳务派遣单位规定的相关义务的情形，A公司未给甲某造成损害，不应向甲某支付约15万元的赔偿金，因此驳回上诉、维持原判。    作为劳动合同法施行后我市的首例劳务派遣纠纷案件，该案的终审胜诉对于A公司意义深远。终审判决对于用人单位如何退回违纪员工、劳务派遣单位如何与退回的违纪员工解除劳动合同、退回的违纪员工如何正确维护劳动权益等方面起到了明显的司法导向作用。赵珂律师在代理本案的过程中，帮助A公司认识到规范派遣员工管理流程的重要性，并提出了一系列可行的优化措施。        法律分析：        赵珂律师在代理意见中认为，作为劳务派遣单位的A公司未直接用工，甲某实际上由B公司直接进行管理。B公司有权亦有义务对甲某履行其劳动义务、遵守其劳动纪律的情况进行监督管理，从而对甲某的违纪行为进行查处。对于违纪行为的事实，A公司只能依赖B公司提供的相关说明与依据，而没有义务直接审查B公司退回甲某的事实依据是否合法、充分。B公司的退回事由合法与否，应由劳动仲裁委、人民法院等权力机关依法审理与裁判。因此，即使B公司退回违纪员工甲某的事由被认定为不合法，并导致A公司与甲某解除劳动合同的事由不成立的，其违法解除的过错责任不在A公司，A公司不应对违法解除劳动合同的赔偿金承担责任。    二审判决基本采纳了上述代理意见，认为本案纠纷的发生是基于B公司认为甲某在工作中存在帐目上弄虚作假等违反公司管理制度的行为，如该基础事实并不存在，也是B公司对甲某造成的损害，并非A公司。    劳动合同法的施行，意味着劳务派遣单位对被派遣劳动者承担了较重的用人责任。非法定情形，用工单位不能随意退回被派遣劳动者。劳务派遣单位更不能随意接受退回的劳动者。劳动者一旦被退回，劳务派遣单位要么依法与之解除劳动合同，要么就与之维持劳动关系，承担其无工作期间的最低工资及社保待遇，直至其被派遣至新的用工单位。由此可见，劳务派遣单位随意接受退回的劳动者，可能承担较大的风险。        法律提示：        劳务派遣协议中应明确约定退回劳动者的事由及程序，不符合退回事由及程序的，劳务派遣单位有权拒绝接收。用工单位退回违纪员工时，劳务派遣单位应要求用工单位提供基础事实的依据，否则可能引发不利的后果。  劳动专项法律服务 2010-06-07T23:37:38Z zhao 外商投资合伙企业之优劣——与“三资”企业之比较（转载） http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=944     一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业又不完全相同，是一种新的外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。国务院据此授权在《合伙企业法》的框架内依法制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。与“三资”企业相比，外商投资合伙企业既存在诸多优势，也存在一些劣势。笔者略作总结，供诸位投资者参考。     一、外商投资合伙企业的优势     (一)   首次允许中国自然人直接参与     根据《管理办法》的规定，外商投资合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。     与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》将中方合作者严格限制为中国的企业或者其他经济组织的规定不同，《管理办法》首次允许中国自然人直接与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，这是一个显著的突破。对于外国企业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中国的法人和其他组织设立合伙企业，又多了一种选择——中国自然人。     (二)   设立简便快速     1、无需商务主管部门批准。     按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准，会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门，等到审批登记结束至少要两三个月。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，《管理办法》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门归口审批。就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记发给营业执照；不能当场登记的，应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。     2、无需验资，无法定最低额限制。     “三资”企业，必须符合法律、行政法规对其注册资本的最低限额的规定，且在投资者出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，才能办理工商登记。而外商投资合伙企业既无需验资，又无最低限额限制，只需要全体合伙人签署对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。     因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，无需验资，由企业直接向登记机关申请登记。这减少了审批环节、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业。需要注意的是，《管理办法》规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，国家工商总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第22号）对外商投资项目的核准做了专门规定。     (三)   管理机构简单灵活     对于“三资”企业来说，所有重大事项必须往往实行“一致决议”或者“多数决”，有时甚至会出现公司僵局，公司决策效率较为低下，严重制约企业发展。     而对于外商投资合伙企业来说，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人（有限合伙人除外）对外代表合伙企业，执行合伙事务，管理机构简单灵活，决策效率较高。     (四)   无需缴纳企业所得税     原《外商投资企业和外国企业所得税法》（已废止）曾明确规定外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。但是，2008年1月1日起施行的《企业所得税法》取消了前述免税优惠。根据我国现行税法规定，“三资”企业及其投资者必须分别缴纳所得税。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这一规定对外商投资合伙企业同样适用。外商投资合伙企业遵循“先分后税”的原则，自身无需缴纳企业所得税，其生产经营所得和其他所得——包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润），由合伙人按合伙协议约定的分配比例分别缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。     因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业避免了双重纳税，有效降低了企业经营成本，投资者无疑可以获得更多地回报。     二、外商投资合伙企业的劣势     （一）外商投资合伙企业的产业限制     外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度，没有规定商务主管部门的前置审批，为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策，《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。但是，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这样的话，在《外商投资产业指导目录（2007年修订）》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中，有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。     （二）普通合伙人无限责任，有限合伙人无企业管理权     外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式，在确保至少有一个普通合伙人的情况下，其他合伙人可以作为有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。     因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。当然，没有绝对的优势或者劣势，二者往往是可以相互转化的，关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。     后记：存有疑问的是，外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，是否适用2003年3月1日起施行《外商投资创业投资企业管理规定》（商务部等5部门令2003年第2号）？我们认为，《外商投资创业投资企业管理规定》规定的非法人制组织形式不同于合伙制（这一点从该规定的制定依据、第四条和第二十四条区别使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作经营企业。外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，应适用《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等相关规定，而不适用《外商投资创业投资企业管理规定》。当然，为了避免争议和实践操作的不统一，建议国家主管部门对合伙制外商投资创业投资企业的法律适用予以明确。     文章来源:中外民商裁判网     作者：陈召利 外商投资 2010-06-04T00:54:59Z zhao 通过承包经营权的流转取得农村土地的使用权应注意的主要问题(原创) http://zhao.hplaw.cn/index.php?op=ViewArticle&articleId=939 1、对受让方经营范围及土地用途的要求       农村土地承包经营权的流转要求受让方具有农业生产经营的能力，且流转土地须用于农业用途。因此，通过承包经营权流转取得的农村土地使用权用途单一，无法满足工业、商业、旅游等经营性项目的建设需求。通过承包经营权流转的土地一旦被受让方用于非农用途，可能因违法使用而被收回并将被处以行政罚款。       备注：农业用途以外的其他经营项目可通过招拍挂等公开方式取得流转的集体建设用地使用权，也可通过招拍挂或协商方式取得“四荒”土地的承包权。  2、对流转期限的要求        农村土地承包经营权的流转期限不得超出承包期的剩余期限，超出的部分无效。《农村土地承包法》对于农户的家庭承包期限有明确规定，耕地的承包期一般不超过三十年，草地的承包期一般不超过五十年，林地的承包期一般不超过七十年。若流转合同约定了长于剩余承包期限的流转期限，超出的期限得不到法律的保护。 3、流转合同的效力            （1）任何组织或个人强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的，流转合同可能因承包方的请求被确认无效。承包方向发包方出具土地流转委托书的，发包方可代为签订《农村土地承包经营权流转合同》。因此，受让方要么选择与承包方本人签订流转合同，发包方代为签订流转合同的，应要求其出具承包方签发的授权委托书。        （2）以转让方式流转土地承包经营权的，应当事先经发包方同意，未经发包方同意的，流转合同可能被确认无效。因此，受让方应要求承包方提供该流转经过发包方同意的证明文件。        备注：以转包、出租、互换等方式流转土地承包经营权的，法律只规定应报发包方备案，发包方若以该流转未报其备案为由请求确认无效的，将不获支持。       （3）签订《农村土地承包经营权流转合同》之前，受让方应要求承包方出示土地承包经营权证、林权证等证书，一旦承包方没有依法取得土地承包经营权证，与之签订的《农村土地承包经营权流转合同》就可能因为发包方的请求而被法院确认为无效。         提示：受让方欲通过承包经营权的流转取得成片土地的使用权，建议委托律师对流转用地的可行性及上述影响流转合同效力的事项进行商务调查并出具专业报告。        4、流转土地在流转期限内被依法征收，受让方可获得哪些补偿？       流转土地上的青苗由受让方实际投入，除流转合同另有约定外，受让方可获得青苗补偿费；由受让方所有的地上附着物，除流转合同另有约定外，受让方可获得附着物的补偿费；土地补偿费及安置补助费应由承包方享有。         5、争议解决方式       因签订或履行流转合同所发生的争议，协商处理不成的，承包方、受让方可向村民委员会、乡镇人民政府请求调解，也可向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。调解或仲裁并非此类争议的前置程序，不能就争议的事项作出终局认定，当事人可以直接向人民法院提请诉讼，以此减轻程序负担。        6、农村土地承包经营权流转的法律适用：      《中华人民共和国农村土地承包法》      《中华人民共和国土地管理法》      《农村土地承包经营权流转管理办法》      《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》 法言法语 2010-05-25T01:01:18Z zhao